PRINCIPIOS DEL DERECHO
Por Eduardo (*) y Juan Carlos Giorlandini (**)
1- OBJETO
Nos hemos de referir principalmente a los principios generales del Derecho y, con menor alcance, a los principios específicos, pues la consideración estructural de las fuentes del Derecho, de éste y, en fin, del conocimiento, lo hacen imprescindible, sin perjuicio, también, de los valores y de la equivocidad que se hace ostensible al considerar y calificar a las diversas fuentes del Derecho.
2- GENERALIDADES.
Hace tres décadas se afirmaba que el tema referido a los principios generales del Derecho era uno de los más discutidos. Hoy puede continuar siendo discutido y discutible, aunque estimamos que poca atención se ha puesto al respecto.
Se afirmaba también que fue poco estudiado y difundido. No parece haber acuerdo, no porque se hayan creado los ámbitos y las posibilidades de discusión, sino porque aisladamente cada cual ha dado su opinión, no pocas veces de un modo parcial.
Se había estimado que los principios generales del Derecho son máximas o axiomas jurídicos recopilados históricamente; o son los dictados de la razón admitidos legalmente, como fundamento inmediato de sus disposiciones. Según puede observarse, en estos dos puntos de vista, el primero se vincula más a la historia, sin establecer jerarquía ni vinculación con los diversos ordenamientos nacionales; y, en el segundo, se trataría sólo de su admisión legal como fundamento inmediato de la ley, sin considerar los principios fijados en ella o en la
(*) Profesor titular en las universidades Nacional del Sur, Tecnológica Nacional y del Salvador (Instituto Superior Juan XXIII) de Bahía Blanca. (**) Profesor en el Instituto Superior en Ciencias de la Cominicación Social, de Bahía Blanca
constitución escrita de una determinada comunidad nacional.
Se ha presentado al reconocimiento de los principios generales del Derecho como una autorización o invitación de la ley para la libre creación del Derecho por el juez. En este caso la ley le dice a los jueces:”Pueden crear Derecho mediante los principios generales”. En otro punto de vista, constituyen el medio utilizado por la doctrina para librarse de los textos legales que no responden ya a la opinión jurídica dominante. Es decir, no considera, tampoco, la posible inserción legal del principio, y es producto de la creación doctrinaria para actualizar la ley según la opinión jurídica dominante, por lo cual sobreestima el papel de la doctrina.
Asimismo se los ha conceptuado como normas generales del Derecho, expresión concreta del Derecho natural, reglas universales de que la razón especulativa se sirve para encontrar soluciones particulares justas y equitativas cual los preceptos del Derecho.
Igualmente, se los consideró un derecho universal común, general por su naturaleza y subsidiario por su función, aplicando como supletorio a las lagunas del Derecho. Según el Código Civil Español, reformado en 1974, los principios generales del Derecho se aplican a falta de costumbre o ley, sin perjuicio “de su carácter informador del ordenamiento jurídico”; lo mismo el artículo 16 del Código Civil de la República Argentina: puede recurrirse a ellos si no se puede recurrir a las leyes. Aunque no es correcto señalarlos como derecho universal común, sí interesan las normas citadas a ambos códigos, que marcan el carácter o función subsidiaria, a no ser que el principio sea una norma sancionada formal y sustancialmente.
Por lo puntualizado hasta aquí y por lo que señalarémos más adelante, no se alcanza todavía a conceptuar cabalmente y de modo óptimo a los principios generales del Derecho; con los elementos anotados líneas arriba podría componerse congruentemente una idea aproximada, pero no una definición, categoría rígida que excluye componentes y que, por tal, se enerva con los cambios dinámicos que se producen en el ordenamiento jurídico-legal.
Carlos Santiago Nino ve, en los principios generales del Derecho, una técnica dogmática para justificar soluciones originales. En nuestra opinión, los principios pueden señalar contradicciones en el ordenamiento legal, llenar lagunas, perfeccionar el Derecho, o crearlo, introducir en éste contenidos mayores de justicia, interpretar con más precisión al Derecho, sustituir normas inaplicables o ineficaces, etcétera.
Empero, según dicho autor, la dogmática muestra con los principios su compatibilidad con el derecho legislado y su función de reformulación, salvando sus imperfecciones formales y adecuándolo a los estandares valorativos vigentes.
“Los juristas se ocupan de sistematizar el orden jurídico, reemplazando conjuntos de normas por principios más generales y pretendidamente equivalentes a ellas. De este modo se logra una mayor economía del sistema, presentándolo como un conjunto de pocos principios, cuyas consecuencias lógicas es más fácil determinar”, sostiene Nino.
Nosotros creemos que los principios no tienen que pretenderse siempre como equivalentes a las normas pues si fuese así serían superfluos o discutibles, a no ser que se los utilice sólo por lo que son, en una opinión filosófica, esto es causa o fundamento. Nino admite, sí, que el jurista, en ocasiones, va más allá de la norma, con la consideración del principio.
Estos conceptos y algunos otros, ya citados, crean el convencimiento de que el juez tiene legitimación para crear Derecho, bajo ciertas circunstancias y con razonables condicionamientos. Y, en todo caso, debería tratarse de los principios generales –o específicos, en su caso- correspondientes al orden jurídico nacional, al ser de una nación y a la conciencia jurídica del pueblo.
Esto último no excluye la posibilidad de considerar como principio jurídico general a cualquier principio que sea congruente con los presupuestos mencionados. De otro modo: un principio general del Derecho extranjero puede ser coincidente con el espíritu de nuestro pueblo y con nuestro ordenamiento jurídico. La filosofía jurídica brinda ejemplos, al respecto.
3- PRINCIPIOS DEL ORDEN JURIDICO.
Hemos de considerar principios, de un modo general, rescatando opiniones de la filosofía jurídica y de la ciencia del Derecho, de un modo comparado y, entonces, sin limitar la exposición a nuestro país; algunos de estos principios han gozado de general aceptación en la Argentina.
Podrá verse como algunos nos resultan comunes y cómo es posible su creación, razón mediante; cómo pueden confundirse o fundirse con valores; o cómo se nutren en los distintos orbes del saber, del sentimiento y la conciencia.
A- PRINCIPIO ONTOLOGICO.
La libertad es lo primero: todo lo que no está prohibido está permitido. Denominado “principio de clausura”.
No requiere que esté legislado, es un principio necesario de todo orden jurídico. Pero sucede que este principio no llena las lagunas normativas, pudiendo haber conductas que no estén prohibidas ni estén permitidas y que interesan por sus consecuencias respeto a terceros o a la sociedad y no tienen una solución adecuada en el mundo normativo, de una sociedad jurídicamente organizada. Recuérdese que para Kelsen no puede haber lagunas en el Derecho y el “principio de clausura” armoniza con la teoría kelseniana.
En el ordenamiento jurídico-positivo argentina está contenido en la Constitución de la Nación, en el artículo 19, última parte:
“Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”.
Las lagunas existen, ciertamente, pues el orden normativo puede no contener normas prohibitivas ni permisivas respecto de numerosos comportamientos. ¿Quién puede asegurar válidamente que estamos autorizados a desenvolver en absoluto todas las acciones no prohibidas? Solamente Kelsen y los kelsenianos.
Se argumenta: si es permitido no es prohibido, de modo que podría traducirse el principio del siguiente modo: “Todo lo que no está prohibido, no está prohibido”. Se trata de repetir un mismo pensamiento de distinta manera, esto es una tautolo-
gía.
B- PRINCIPIO DE RESPETO.
Desenvuelto por Rudolf Stammler, partidario del neokantismo de la Escuela de Marburgo. Para Stammler, el Derecho no puede estar vinculado a contenidos empíricos determinados, pues entoces sus normas carecerían de validez universal. Ello no significa que el Derecho sea independiente de la sociedad. El derecho ostenta universalidad y formalidad (el Derecho es la condición lógica de la ciencia social), lo que se hace patente especialmente en lo que Stammler llama “el Derecho justo”, esto es, el Derecho que posee propiedades objetivas no basadas en condiciones históricas dadas o en propósitos que tiene una comunidad con respecto al futuro. Según Stammler (ver Ferrater Mora, Diccionario de Filosofía), dicha idea del Derecho es la única que puede hacer posible la unidad jurídica de una comunidad y aun la visión de todas las comunidades sociales como un todo sometido a normas objetivamente válidas. Sobre este cimiento, menciona dos principios: el de respeto y el de solidaridad.
El primero, como principio de un Derecho justo tiene dos facetas:
a) Una voluntad no debe quedar a merced de lo que otro arbitrariamente disponga; y
b) Toda exigencia jurídica deberá ser de tal modo que en el obligado se siga viendo al prójimo.
C- PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD.
Contiene dos reglas:
a) Un individuo jurídicamente vinculado no debe nunca ser excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otro; y
b) Todo poder de disposición otorgado por el Derecho sólo podrá excluir a los demás del tal modo que en el excluido se siga viendo al prójimo.
D- PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD.
Se refiere al curso del ser, coincidente con el deber ser que la norma expresa.
Toda norma tiene un máximo de cumplimiento en la comunidad (principio de efectividad) para que sea una norma verdadera.
E- PRINCIPIO DE LA INVIOLABILIDAD DE LA PERSONA HUMANA.
No se puede imponer cargas no compensables sin el consentimiento. Es un principio individualista. Se basa en Kant: las personas son fines en sí mismas y no pueden ser utilizadas como medios para beneficio de otros; los individuos son separables e independientes, lo que hace que no se puedan tratar los deseos e intereses de diferentes personas como si fuera los de una misma persona, aunque se deban sacrificar intereses en aras de otros, más importantes (interpretación que hace Carlos S.Nino).
(Como se observa, los principios –aunque sea superfluo expresarlo- son relativos, no son absolutos).
En nuestra opinión, tal interpretación es aceptable, pero no debe separarse el bien individual del bien común y la prevalencia es del bien común, pero esto no implica que invariablemente en aras del bien común se impongan cargas no compensables; a veces coinciden el bien individual con el bien común y existen deechos que no pueden ser afectados: vida, libertad, integridad, honor, objeción de conciencia. No hay principios puros, todos se rozan o pueden graficarse con círculos o esferas que se superponen parcialmente y que han de entenderse dinámicamente, en movimiento constante, por lo que puede cambiar el alcance o la jerarquía. Con respecto a la impureza, verbi gratia, el principio ontológico presenta una zona común con el principio de la inviolabilidad de la persona humana.
F- PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA PERSONA HUMANA.
Pertenece a la filosofía liberal. El Estado diseña instituciones y es neutral respecto a los planes individuales, pero puede facilitar estos planes. La persona
tiene el derecho de realizar actos que no perjudiquen a terceros (artículo 19 de la Constitución de la Nación Argentina) y los derechos y garantías de la Constitución Nacional. La contrapartida es el Estado intervencionista. Aquí debería plantearse el tema de si la libertad es divisible o no. Hay muchas variantes en la filosofía liberal.
G- PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD DE LA PERSONA.
Una de las formulaciones posibles, dice Nino, expresa que las personas deben ser tratadas para ciertos fines, sobre la base de sus acciones voluntarias y no según otras circunstancias, como raza, nacionalidad, sexo, clase social, creencias, etcétera.
La dignidad se describe como calidades merecedoras de respeto, buen concepto, decoro, excelencia, normas de conducta recta y proba, buena fe y, en fin, una suma de condiciones y calidades personales.
H- PRINCIPIO DE DIFERENCIA.
(Según John Rawls, A theory of justice, 1971)
a) Cada pesona debe tener un derecho igual al sistema total más extenso de libertades básicas (de conciencia, de palabra, contra decisiones arbitrarias, de voto, etcétera), que sea compatible con un sistema similar de libertades para todos.
b) Las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas de modo tal que ellas satisfagan dos condiciones:
- Ellas deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentren en la posición social menos aventajada (este es el llamado “principio de diferencia”), y
- Ellas deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunifdades.
“La prioridad de la libertad garantiza que nadie pueda ser privado de sus derechos básicos, en aras de un supuesto beneficio colectivo, si esa privación no es aceptable para él y no le es compensada con la ampliación de otras libertades de que él pueda gozar” (Nino, cit.).
Este presunto principio es ajeno a nuestra historia, a nuestra cultura jurídica y a los contenidos de justicia aún vigentes en nuestro orden jurídico y, por lo poco que sabemos, si no se nos demuestra fundadamente, debería impugnarse por lo que sigue:
- Parte de la legitimación de desigualdades, que son profundas y que por su propia constitución y naturaleza profundiza la injusticia social nacional e internacional.
- Las desigualdades son dispuestas, es decir, consolidadas por el orden jurídico.
- No se explica como si están dispuestas y cómo si la economía ha generado semejantes brechas, la realidad (historia) no demuestra que los socialmente menos aventajados hayan tenido mejor movilidad social ascendente.
- El concepto de “equitativa igualdad” introduce un elemento de confusión en el concepto, porque la igualdad es contenido de la justicia, y puede resultar que la equidad, en este caso, sirva a las desigualdades dispuestas, lo que es también una contradicción y un absurdo.
I- PRINCIPIO DE MAYOR FELICIDAD.
Tiene basamento utilitarista, hedonista, pertenece a una tería ética normativa que defiende este solo principio: “La corrección moral de un acto está determinada por la contribución de sus consecuencias a la felicidad (entendida como suma de placeres, o satisfacción de deseos, intereses, etcétera), de todos quienes están afectados por tales consecuencias”.
4- ASPECTOS FILOSOFICOS DEL VOCABLO “PRINCIPIOS”
(Según Ferrater Mora, op.cit.)
Se atribuye a los presocráticos, especialmente a Anaximandro, una interpretación: aquello de lo que se derivan las demás cosas. Se trata del “principio de realidad” o “ principio del ser”.
En otro ángulo, se propuso una razón por la cual todas las cosas son lo que son. Se trata del “principio del conocer”.
Estos principios pueden considerarse en forma separada y justifican investigar cuál predomina, o bien se los puede considerar fundidos en uno, solamente.
En el primer caso (separación) se proponen dos doctrinas:
a) Si se da el primado al principio de la realidad el pensamiento es realista, y
b) A la inversa, es idealista y los principios del conocimiento determinan la realidad.
En la hipótesis de unión, tenemos una doctrina según la cual hay identidad entre la realidad y la razón de la realidad.
(Deberíamos analizar si cabe una actitud estructuralista, para demostar la recíproca influencia entre la realidad y el ideal.)
Aristóteles había dado varios significados de “principio”: punto de partida del movimiento de una cosa; el mejor punto de partida; el elemento primero o inmanente (inmanente, en filosofía, se refiere a lo que es inherente a algún ser o va unido de un modo inseparable a su esencia, aunque racionalmente pueda distinguirse de ella). En este último concepto Aristóteles se refiere al elemento inmanente de la generación. Por lo demás, enseñaba que “principio” es la causa primitiva y no inmanente de la generación; una premisa, etcétera, con lo que puede deducirse que no hay conceptuaciones superfluas si asumimos la posibilidad de distintas circunstancias particulares y diversidad de aplicaciones del principio.
Aristóteles y los escolásticos hablaron de diversos principios (ejemplar, consubstancial, formal, etcétera) y trataron de ver si había algo característico de todo principio como principio. Según Aristóteles “el carácter común de todos los principios es el de ser la fuente de donde derivan el ser o la generación, o el conocimiento”.
Según los escolásticos, “principio es aquello de donde algo procede”, pudiendo tal “algo” pertenecer a la realidad, al movimiento o al conocimiento.
Un principio es un punto de partida, pero no todo punto de partida puede ser un principio. Principio es punto de partida si no es reducible a otro punto de partida, por lo menos a otros puntos de partida de la misma especie o del mismo orden. Así, los principios de una ciencia serán tales si no hay otros en que puedan reducirse. Puede admitirse que los principios de una ciencia dependan de principios superiores y en último término de los primeros principios (axiomas).
Limitándonos a los principios del conocimiento, son de dos clases: los comunes a todas las clases del saber y los propios de cada clase del saber.
Plantean problemas con respecto a:
a) La naturaleza de los principios del conocimiento.
¿Son principios lógicos u ontológicos (estos no son realidades sino principios –
relativos a realidades). Según algunos, sólo los lógicos merecen llamarse principios, pero no son del conocimiento sino del lenguaje (y de uno de los lenguajes, el lógico) mediante el que se expresa el conocimiento. Otros indican que los principios lógicos son ontológicos y que no regirían de no estar de alguna manera fundados en la realidad.
b) La relación entre los principios primeros y los principios propios de una ciencia.
Puede tratarse de una relación primariamente lógica o bien ontológica.
Algunos autores estiman que los principios de cada ciencia son irreductibles a los principios de cualquier otra, no habiendo más relación entre conjuntos de principios que el estar todos sometidos a los lógicos; otros dicen que pueden ser irreductibles de hecho.
Aristóteles sostuvo la pluralidad de principios, como vimos. Descartes trató de encontrar las primeras causas, es decir principios que llevasen las siguientes condiciones: claros y evidentes, que de ellos pudiera depender el conocimiento de las demás cosas y de las cuales pueda deducirse el conocimiento.
5- RELACION CIENCIA/FILOSOFIA.
Plantearémos aquí algunas reflexiones que caben con respecto a los principios generales y particulares del Derecho, a saber:
- Necesidad de precisar cuándo un principio deriva de otro, o de otras fuentes.
- Si responde a la realidad o al ideal, o a ambos aspectos.
- Si es punto de partida del movimiento de una cosa, o es el mejor punto de partida; si es el elemento primero o inmanente de la generación, si es la causa primitiva y no inmanente, si es premisa o no.
- Si existe algo común en todos los principios.
- Cuándo un punto de partida no es principio y cuando sí lo es (para determinar si una ciencia –la jurídica por caso- tiene principios propios).
- Diferenciar cuándo un punto de partida se reduce en otro superior y cuándo un principio depende de otro superior.
- Indagar si existe esa dependencia, si existe autonomía, si la autonomía es absoluta o relativa.
- Precisar si los principios son irreductibles o no.
- Si existe el pluralismo de principios y cómo descubrir la autonomía o dependencia.
Nótese cómo existe una substancia común en principios de diversas áreas del Derecho: in dubio pro operario / indubio pro reo / in dubio pro debitore / in dubio pro justitia socialis.
Como ejemplo de lo complicado del tema, pensemos en el principio de presunción de inocencia contenido en la norma básica, relacionándolo con la prisión preventiva, esto es:
Del artículo 18 de la Constitución de la Nación Argentina se deriva el principio de presunción de inocencia, en materia penal; en consecuencia, nadie podría ser privado de su libertad mientras no haya sentencia firme. No puede haber pena sin juicio previo; la detención equivale a “ejecución” fáctica de pena. Para ser penado se requiere que la conducta sancionable esté prevista legalmente y que la comisión del hecho y la responsabilidad penal del presunto ofensor sean probadas fehacientemente donde éste tenga derecho de defensa en plenitud. Es un principio de Derecho penal con jerarquía constitucional.
El artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica), incorpora a la Constitución, declara que:
“Toda persona inculpada de delito tiene derecho a
que se presuma su inocencia mientras no se esta-
blezca legalmente su culpabilidad”
Igualmente el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, también incorporado a nuestra Constitución:
“Toda persona acusada de delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia mientras no se prueba su -
culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público
en el que se le hayan asegurado todas las garantías
su defensa”.
Si se tratara de un principio no legislado se legitimaría plenamente la prisión -
preventiva; en este caso cabe la duda.
Veamos a continuación como se han confundido principios con normas substantivas o técnicas, con valores o derechos humanos, o bien cómo deberíamos aceptar a los principios del Derecho en forma amplia, desde un punto de vista estructural, y conforme a la idea de que “todo está en todo”.
Según un cuadro elaborado con diversas fuentes doctrinarias, legales y jurisprudenciales, anotamos:
Principios de Derecho del Trabajo:
- Protectorio (L.C.T, artículos 7 y 8).
- Irrenunciabilidad (7 y 12).
- Continuidad de la relación (10).
- Realidad (14).
- Buena fe (11).
- No discriminación (17, 18, 81 y 172).
- Igualdad de trato (comprendido en el anterior).
- Equidad (11).
- Justicia social (11).
- Gratuidad (20).
- Razonabilidad (puede comprenderse en el de justicia social).
- Duda (9).
- Suficiencia salarial (116).
- Integralidad salarial (130 a 135, 148, 266, 276).
- Indemnidad (75, 76, 77).
El carácter de “principio” específico del Derecho del Trabajo puede discutirse en algunos casos: en el caso de la buena fe puede derivarse de un principio general, pero puede tener tanta entidad como principio dependiente o como “punto de partida” que se reduce en otro que sí es principio, y se aplica específicamente; en la hipótesis de la justicia social, podría derivarse de un principio superior, propio de todo el Derecho, máxime cuando puede alegarse que el Derecho Civil deba ser estimado como “Derecho de los pobres” siendo social todo derecho y la justicia; la razonabilidad equivale a justicia; la gratuidad o la duda, también considerados principios pueden ser parte del protectorio, al igual que los de suficiencia salarial e intangibilidad del salario y la indemnidad.
Lo más apropiado es considerar los principios como sistema, como estructura y subestructura, dos diferentes modos de ser analizados; y lo mismo a todos y cada uno de los principios, como estructura y subestructura, con diversidad de contenidos, los que pertenecen al orbe de los principios especialmente y los que pertenecen a otras fuentes, en una actitud relativista y estructural, de manera estática y dinámica, según el objeto que se persiga y el enfoque que se haga con la investigación, no sólo con respecto a la naturaleza que prevalece en cada subestructura sino también con respecto a su ubicación jerárquica, conforme el carácter de fuente legislada o no y a las circunstancias de cada caso.
6- CRITERIOS TRADICIONALES.
Tradicionalmente, en los manuales no se incluía a los principios del Derecho, pero se comprendía –por su inclusión en la ley- que tenían jerarquía de ley cuando ésta los reconocía.
No estaba claro la grada que ocupaban, según los casos, ni se hacía cuestión con la diferenciación entre principio general y principio especial, en un cuadro de fuentes del Derecho limitado y, generalmente, su aplicabilidad en el caso en que no tuviera reconocimiento legal e incluso, en ocasiones, cuando lo tenía; asimismo, se repetía su invocación sin reflexionar mayormente sobre su alcance.
Nos pareció, entonces, necesario hacer tales observaciones y distinciones, para establecer, entre otros conceptos, la jerarquía de unos y de otros, de los que tienen inserción en la norma básica o legal y los que no la tienen. Además, asumimos un concepto muy amplio de fuentes del Derecho. Científica y filosóficamente no caben restricciones, sí cabe determinar la jerarquía, para la más justa aplicación de la ley.
Se considera fuente, usualmente, a la manifestación del Derecho, no a su causa. “Fuente” es causa u origen, lo que sucede a la causa y la exteriorización concreta, como su presencia –aún en la hipótesis del Derecho derogado- como medio para interpretar el Derecho vigente; así se puede admitir su consideración, no su inserción en una grada del orden jurídico. Empero, puede ejercer su influjo, en la fundamentación de una interpretación. Hace a la juricidad, es parte de su savia, de la historia que generó una resultante cultural de carácter jurídico.
7- UBICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO.
Han de considerarse fuentes los principios que se dieron históricamente, contenidos en antiguos documentos o colecciones legislativas; los creados por el comportamiento social y afincados en la conciencia común o en el espíritu del pueblo; los sancionados por los órganos públicos del Estado o las comunidades interestaduales.
La jerarquía, en el ordenamiento jurídico-positivo dependerá de la exteriorización que tuvo el principio. El determinado por la ley formal tiene jerarquía de ley; el establecido por la norma básica tiene estado constitucional.
De forma que un principio puede ser fuente formal o puede ser fuente material. La fuente material es la que no alcanzó una concreta formulación normativa y positiva (es decir la jerarquía de ley sancionada por el órgano legislativo o de norma básica sancionada por el poder constitiyente o reformador).
Hay supuestos en que la formulación normativa no tiene la fuerza de la ley,
porque se trata de una sentencia o de una norma social integral establecida por acuerdo social, o es una propuesta de la doctrina.
Tanto el principio formal, como el material, concurren a dotar de fuerza de convicción jurídica.
La valoración del principio debe hacerse de modo estructural, excluyendo la rigidez tradicional, con lo que el principio adquiere más entidad.
8- CLASES Y JERARQUIA. ARMONIZACION Y ANTINOMIA
Los principios son generales o son específicos o especiales. Cabe preguntar cuáles tienen prevalencia y la respuesta no es única, pues se hace necesario precisar:
- el momento de sanción o exteriorización del principio,
- su carácter formal o material, así como su jerarquía,
- su interpetación de acuerdo al orbe específico (penal, laboral, civil, etcétera), primando la especifidad,
- la ratio legis, es decir la interpretación de acuerdo con las circunstancias y la finalidad que se tuvo en cuenta al dictar la norma,
- la condición de general o de especial, la congruencia o incongruencia, en la pirámide de los principios y de las fuentes jurídicas y del orden jurídico nacional, y
- la razonabilidad, en particular.
(Se trata de una nuestra representativa, relacionada con el alcance de las facultades del iudicatum, en el caso de la aplicación judicial del Derecho, o de cualquier otro órgano público).
En una opinión, los principios tendrían prevalencia en el siguiente orden inverso: individual, de grupo y general. Es decir, debe predominar el interés de la colectividad con respecto al grupo y el de éste con respecto al individuo.
Proyectando esta opinión al orden laboral, por ejemplo, deberíamos negar el fin del Derecho, que es la justicia; la igualdad, que es componente de ésta, y la justicia social, como principio legal de interpretación y aplicación del Derecho, dado que el principio in dubio pro operario cedería con relación a la empresa, en circuns-
tancias en que ésta es favorecida con el proceso legal de flexibilización para disminuir costos y condiciones de trabajo.
Más todavía, sucede que la justicia social se encuentra como principio en la cúspide del sistema, de forma que el in dubio pro operario se identifica con el in dubio pro iustitia socialis.
En otra corriente de opinión, contraria a la expuesta en primer término, a), prevalece el principio específico sobre el general; b), siempre que los dos tengan prescripción o exteriorización formal o que los dos por igual sean fuentes materiales; y c), primacía del que tuvo exteriorización con respecto al que no, institucionalmente hablando.
Hacemos notar que asimismo, dentro de cada orbe o parcela del Derecho se habla de principios generales, por ejemplo “principios generales del Derecho del trabajo y de la seguridad social”, lo que no parece ser correcto.
Destacamos igualmente que existe una significativa cantidad de principios en cada sector o parcela, porque en casos pertenecen a institutos específicos, como la remuneración, por ejemplo; la consideración que se haga es variable, empero la íntima relación entre el Derecho del trabajo, con la seguridad y el Derecho procesal laboral (en cada una de estas estructuras se da la presencia de principios específicos).
Más ponderable es la variedad si analizamos todos los sectores del orden jurídico.
Creemos que lo correcto es separar, por un lado los principios generales y por otro los específicos o especiales que corresponden a cada “rama” del Derecho, o asignatura o sector particular de la dogmática jurídica.
Lo expuesto es lo que nos permite hablar de una pirámide y una jerarquía de principios; la variedad y abundancia alcanza hasta los últimos “estamentos” del Derecho substantivo y adjetivo. La buena fe es un principio general, tiene especificidad en diversos campos legales y se particulariza más cuando se afirma como principio dependiente que “la duda excluye la buena fe”, por ejemplo; o
que “implica buena fe la creencia de tener derecho”.
Son varias las especificaciones posibles, al constatar la presencia de principios superiores (axiomas), en la cúspide, si se trata de la Constitución, en el orden jurídico positivo. A este respecto dice V.Crisafulli, en el artículo intitulado Per la determinazione del concetto dei principi generali del diritto y en el libro La constituzione e le sue disposizioni di principio, que los principios son normas, dado que las normas son derivaciones de los principios; de los animales se derivan animales, no flores o estrellas; además, su función es regular un caso. Una constitución es un conjunto de principios generales; dependientes en la ley y por debajo de éstos otros no legislados producto de la interpretación del juez o la doctrina.
Expresa Bobbio, en su Teoría del ordenamiento jurídico, que: muchas normas de los códigos o de la Constitución son normas generalísimas y, por consiguiente, son verdaderos principios generales (por ejemplo sobre normas de convivencia, enriquecimiento ilícito, cumplimiento de obligaciones). Pueden ser normas expresas, pero están así consagrados principios expresos, y además hay principios no expresos, o sea aquellos que se pueden obtener por deducción de normas específicas o, por lo menos, no muy generales; son principios formulados por el intérprete, quien trata de acoger, comparando normas aparentemente diferentes entre sí, aquello que comúnmente se llama el espíritu del sistema: a mayor abundamiento: cuando los principios generales son expresos, son normas; y cuando la ley se refiere a las lagunas y a los medios para completarlas, éstos no tienen entidad de normas. Cuando los principios generales son expresos –es decir, legislados- no se puede hablar de lagunas. Derivando un concepto de dicho autor, cabe aclarar que el legislador italiano, al referirse a los principios no los ha autorizado “a falta de disposición expresa” sino “a falta de disposición precisa”, aunque Betti aclare que “un principio general expreso es una disposición precisa”.
En el ejemplo de la buena fe: no existe en forma expresa en la constitución (tal vez podría deducirse si pensamos en la tutela de la persona y de su dignidad en el
Préambulo y en el Capítulo de Derechos y Garantías); existe en el nivel legislativo (Código Civil, Ley de Contratos de Trabajo, etcétera) y en este mismo nivel, el subprincipio o principio de que “la duda excluye la buena fe” podría tener inserción legal o no (si no la tiene es un principio material y dependiente).
Dice Norberto Bobbio, en Teoría della norma giurídica: “En derecho se habla de antinomia para referirse al hecho de que un ordenamiento jurídico puede estar inspirado en valores contrapuestos ( o en ideologías opuestas). Así se consideran, por ejemplo, el valor de la libertad y el de la seguridad como valores antinómicos, en el sentido de que la garantía de la libertad va generalmente en perjuicio de la seguridad, y la garantía de la seguridad tiende a restringir la libertad; por consiguiente, un ordenamiento que se inspira en ambos valores descansa sobre principios antinómicos. En este caso se puede hablar de antinomias del principio. Las antinomias de principio no son antinomias jurídicas propiamente dichas, pero pueden dar lugar a normas incompatibles. Es lícito suponer que una fuente de normas incompatibles puede ser la causa de que el ordenamiento esté minado de antinomias de principio”.
9- PRINCIPIOS, HETEROINTEGRACION Y AUTOINTEGRA-
CION.
El tema de la heterointegración y autointegración se planteó en la doctrina y la legislación italiana.
En el orden jurídico hay relaciones o situaciones reguladas y otras que siendo (existentes) de modo real se hallan excluidas de la regulación. Es el legislador quien las excluye, lo que sucede por diferentes motivos. Hay una zona fronteriza o gris o poco determinada o incierta, que es atraida por la normatividad que regula.
Si el ordenamiento no es completo hay dos procedimientos, que F.Carnelutti llamaba “de heterointegración” y “de autointegración”.
El método&de hterointegración se efectiviza por medio de dos vías: a) recurriendo a ordenamientos diversos y b) recurriendo a fuentes distintas de la fuente dominante (ley, por caso).
El método de la autointegración implica que ésta es llevada a cabo por el mis-
mo ordenamiento, en la misma fuente dominante, o yendo mínimamente a fuentes distintas de la dominante.
Dada la equivocidad que puede presentar lo expresado, vale aclarar y recalcar que en la heterointegrción se busca la solución en diversos ordenamientos y que en la autointegración, se obtiene en el mismo ordenamiento, en cualquiera de sus gradas.
El método tradicional de la heterointegración significa apelar a otros ordenamientos cuando hay lagunas, pero apoyándose en el derecho natural, pues el derecho positivo es imperfecto por naturaleza y debe basarse en el derecho natural que, se afirma, es perfecto, en la concepción iusnaturalista.
Por eso, el artículo 7º del Código Civil austríaco de 1812, en caso de duda, el juez debía recurrir a los principios del derecho natural. En el artículo 17, en caso de silencio de la ley y mientras no haya prueba en contrario, se tienen en cuenta los derechos naturales innatos.
El Código Civil Italiano de 1865 sustituyó la expresión “principios del derecho natural” del Código Civil austríaco por “principios generales del Derecho”, es decir, según una corriente de interpretación, se trataba de los “principios generales del derecho positivo”, y –si consideramos que se refería al propio derecho positivo- se pasaba así de la heterointegración a la autointegración. Giorgio del Vecchio insistía en que se trataba en todo caso de los “principios del derecho natural” (equivalente a “principios generales del derecho”).
La expresión del Código Civil Italiano de 1865, “principios generales del derecho”, que se prestó a discusión en el sentido de que se trataba del derecho natural o del derecho romano, fue sustituida en un proyecto de código por “principios generales del ordenamiento jurídico del Estado”, con lo que se estaba diciendo algo más que la expresión “principios generales del derecho vigente”, al comprender más que lo vigente, esto es, no sólo normas e instituciones sino también la orientación político-legislativa estatal y la tradición científica (como el derecho romano), lo cual, al fin, demuestra que es imposible separar tajantemente los métodos y hasta parece inútil la diferenciación hecha, dado que en la autointegración se trata de un mismo ordenamiento pero sucede que éste está alimentado por otro u otros y además lejano en el tiempo, en el caso del derecho romano. La consideración estructural (filosófica) terminaría con todas estas cuestiones rígidas y dogmáticas, al encontrar la respuesta de acuerdo a las “circunstancias del caso”, concepto que es el gran hallazgo de la filosofía jurídica.
Son varios los ordenamientos a los que se recurre para integrar: a) el derecho romano, con lo cual puede sostenerse la expresión “principios generales del derecho” del Código Civil Italiano de 1865, que en una hermenéutica se refiere a “principios generales del derecho romano” y en este supuesto el método es de heterointegración. Recuérdese que según del Vecchio se trataba de los principios del derecho natural y según otros se trataba de otros ordenamientos positivos precedentes en el tiempo, el derecho romano; y b), también se recurre para integrar a distintos ordenamientos contemporáneos: cualquier ordenamiento estatal o el derecho canónico.
Y está claro también que la búsqueda puede hacerse en otras fuentes diferentes de la fuente dominante (ley, en el caso), como la costumbre o el derecho judicial (que da facultad de creación al juez, y es propio de los sistemas anglosajosnes) o de los sistemas que permiten al juez fallar en equidad, pero en estos casos hay que poner atención por cuanto la decisión puede tener contenidos que corresponden a la heterointegración o a la autointegración.
La exposición de estos métodos se hace en la obra del italiano Norberto Bobbio, ya citada, en la que critica la posición del coterráneo Emilio Betti, a quien conceptúa como “el estudioso italiano por excelencia del problema de la interpretación”, con su obra Interpretazione della legge e degli atti giuridici, donde Betti sostiene que “aún en la nueva formulación, representa un procedimiento de heterointegración pues allí donde existan aspectos axiológicos se trasciende al mero derecho positivo. Basta recordar a nuestro Código Civil para asumir que gran parte de su contenido pertenece a ordenamientos extraños, en
lo que hace a la fundamentación o directamente a sus normas. La ley 153, de 1887, en Colombia, en sus artículos 4º y 8º probablemente haya definido con más amplitud la cuestión al hablar de “los principios del derecho natural” y “de las reglas generales del derecho”.
